Schein­selbstständig­keit erkennen und vermeiden

Die Sorge, scheinselbstständig zu sein, treibt viele Gründer*innen um. Vor allem Freiberufler*innen und Solo-Selbstständige sind oft verunsichert. Woran du erkennst, ob du scheinselbstständig bist, was du dagegen tun kannst und welche Folgen das für dich haben kann, erklären wir in diesem Artikel. 

Scheinselbstständigkeit liegt immer dann vor, wenn eine Person zwar auf dem Papier, nicht aber in der Realität selbstständig ist, sondern in einem Angestelltenverhältnis zu ihren Kund*innen steht. Bei der Deutschen Rentenversicherung klingt das so: „Als scheinselbstständige Arbeitnehmer werden Personen bezeichnet, die formal wie selbstständig Tätige (Auftragnehmer) auftreten, tatsächlich jedoch abhängig Beschäftigte [...] sind.“

Leider kommt es immer wieder vor, dass Menschen in eine scheinselbstständige Position gebracht werden, weil ihre Arbeitgeber*innen die Sozialversicherungsbeiträge sparen und sich nicht um Arbeitsschutz und Mindestlohn kümmern wollen. Weil das dem Sozialstaatsprinzip zuwiderläuft, hat der Gesetzgeber im Sozialgesetzbuch (SGB) den rechtlichen Rahmen festgelegt, um diese Form der Schwarzarbeit zu bekämpfen.

Er hat auch mehrere Kriterien benannt, die aus seiner Sicht für eine Scheinselbstständigkeit sprechen. Trotzdem lässt sich gar nicht so eindeutig sagen, wann es sich um eine echte Selbstständigkeit oder um eine abhängige Beschäftigung handelt. Diese rechtliche Unsicherheit hat nicht nur zur Folge, dass Gründer*innen fürchten müssen, als scheinselbstständig eingestuft zu werden, sondern auch, dass Unternehmen sich scheuen, freie Mitarbeiter*innen zu beauftragen, aus Angst Sozialabgaben nachzahlen zu müssen und Strafen zu riskieren. 

Im Kern geht es darum: Die Behörden möchten sehen, dass sich das Verhältnis zwischen dir und deinen Auftraggeber*innen von einem Angestelltenverhältnis deutlich unterscheidet und du unabhängig und im Wortsinne selbstständig deine Leistungen erbringst. Nur dann ist es gerechtfertigt, dass ein Unternehmen, für das du Leistungen erbringst, keine Sozialversicherungsbeiträge entrichten und sich nicht um das Arbeitsrecht kümmern muss. 

Sobald deine unternehmerische Freiheit durch irgendwelche Vorgaben deiner Kund*innen eingeschränkt wird, gilt das als Indiz für eine Scheinselbstständigkeit. Dabei ist es fast egal, was ihr vertraglich vereinbart habt. Es zählt vor allem, wie ihr eure Zusammenarbeit in der Praxis gestaltet.

Unter anderem werden folgende Kriterien angelegt, um ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen:

• Weisungsgebundenheit: 
  Wenn du weisungsgebunden bist, also nicht frei entscheiden kannst, wann, wo und wie du deine Arbeit erledigst, spricht das unter Umständen gegen eine selbstständige Tätigkeit.
  Natürlich musst du dich auch in der Selbstständigkeit an Abgabefristen und andere Vorgaben halten. Aber ob du zum Beispiel tagsüber oder lieber nachts arbeitest, hat deine Auftraggeber*innen nicht zu interessieren.
• Abhängigkeit von einem Unternehmen: 
  Auch wenn du über längere Zeit hauptsächlich nur für ein Unternehmen tätig bist, wird die Deutsche Rentenversicherung schnell misstrauisch. Es genügt nicht, dass dir vertraglich zugestanden wird, für weitere Auftragnehmer*innen zu arbeiten – diese Auftragsverhältnisse müssen tatsächlich bestehen. Eine Abhängigkeit von einem Auftraggeber besteht übrigens auch dann, wenn du den Großteil deines Umsatzes durch ihn erzielst – dann nützen auch dutzende weitere Kund*innen nichts. Da dieses Kriterium besonders wichtig ist, gehen wir unten im Abschnitt über die 5/6-Regelung ausführlicher darauf ein.
• Einbindung in den Betrieb: 
  Du hast einen festen Arbeitsplatz im Betrieb, benutzt einen firmeneigenen Computer, dir wird eine E-Mail-Adresse mit dem Firmennamen zugewiesen und du musst deinen Urlaub mit den festangestellten Kolleg*innen abstimmen? Dann besteht das Risiko, dass du möglicherweise als scheinselbstständig giltst.
• Verpflichtung zur Auftragsannahme: 
  In der Selbstständigkeit hast du die Freiheit, Aufträge anzunehmen oder auch nicht. Wenn von dir aber erwartet wird, dass du alle anfallenden Aufträge abarbeitest, könnte eine Scheinselbstständigkeit vorliegen.
• Leistungserbringung nur in eigener Person: 
  Ein weiteres Indiz für eine Scheinselbstständigkeit ist, wenn du die Leistung nur in eigener Person erbringen darfst und dich bei Krankheit oder im Urlaub nicht vertreten lassen kannst. Typischerweise haben Selbstständige nämlich die Möglichkeit, Fachkräfte zu beauftragen, um einen Auftrag zu erledigen.
• Kein unternehmerisches Auftreten: 
  Wichtige Merkmale einer echten Selbstständigkeit sind eigene Geschäftsräume, eine Firmen-Website, ein Firmenschild oder auch Briefpapier mit deinem Firmennamen. Wenn du zudem dein eigenes Geld in die Hand nimmst, um die Rahmenbedingungen für deine tägliche Arbeit zu schaffen, wertet das der Gesetzgeber als deutlichen Hinweis auf eine unternehmerische Tätigkeit.
• Einheitliche Behandlung mit Angestellten: 
  Wenn du genauso behandelt wirst, wie die Festangestellten deiner Auftraggeber*innen und du dieselben Tätigkeiten erledigst wie sie, läufst du hingegen große Gefahr, als scheinselbstständig eingestuft zu werden. Das gilt insbesondere für den Stundensatz: Selbstständige sollten deutlich mehr erhalten als Angestellte mit ähnlicher Tätigkeit.
• Berichterstattungspflicht: 
  Wenn du regelmäßig über deine Arbeit Bericht erstatten und quasi jeden Handgriff dokumentieren musst, kann das als Zeichen für eine Scheinselbstständigkeit gewertet werden. Das heißt nicht, dass du im Rahmen eines Auftrags keinerlei Zwischen- oder Abschlussberichte liefern darfst. Aber diese sollten nicht den vorrangigen Zweck haben, dich und deine Arbeit zu kontrollieren.

Zudem sind nicht alle der genannten Punkte gleich bedeutsam. Besonderes Augenmerk richten die Behörden erfahrungsgemäß auf den Kapitaleinsatz. Wenn du selbst ein Büro anmietest, dir Werkzeuge anschaffst, eine Website betreibst oder eine Marketingkampagne auf die Beine stellst, wenn du also für dein Business Kapital einsetzt und nach außen deutlich als Unternehmer*in auftrittst, wird das höchstwahrscheinlich als Hinweis darauf gewertet, dass du wirklich selbstständig bist. 

Auch die Einbindung in einen Betrieb ist ein zentrales, aber nicht allein ausschlaggebendes Merkmal für die Beurteilung einer Tätigkeit. So ist es beispielsweise bei vielen Software-Projekten üblich und sinnvoll, dass die freiberuflichen IT-Fachleute eng in die Firmenstrukturen eingebunden sind, dort einen festen Arbeitsplatz eingerichtet bekommen und sich nach den üblichen Arbeitszeiten richten, bis der Auftrag abgeschlossen ist. Daraus zu schließen, dass sie scheinselbstständig seien, wäre realitätsfremd. 

Zusätzlich spielen weitere Aspekte bei der Beurteilung der Scheinselbstständigkeit eine Rolle, etwa die Frage, ob du selbst Angestellte beschäftigst oder ob du bereits zuvor bei deinem/deiner Auftraggeber*in angestellt warst und dort die Tätigkeiten erledigt hast, die du jetzt auf selbstständiger Basis erbringst. Wie schon gesagt: Es kommt immer auf die Gesamtsituation an und darauf, ob sich eine persönliche Abhängigkeit feststellen lässt.

Wie komplex die Bewertung von Scheinselbstständigkeit sein kann, zeigt ein Urteil des bayerischen Landessozialgerichts aus dem Jahr 2023. Dabei ging es konkret um den Fall eines Fitnessstudios, das Trainer*innen als freie Mitarbeiter*innen beschäftigt hat. Diese brauchten lediglich die Kurse zu leiten, die das Studio vorgegeben hat – an Programm und Ablauf konnten sie nichts ändern. Zudem fanden die Kurse stets zu festen Zeiten in den Räumlichkeiten des Studios statt. Geleistete Arbeit wurde immer zuverlässig bezahlt. Somit lautete das Urteil des Sozialgerichts: Scheinselbstständigkeit. Denn die Trainer*innen hatten weder unternehmerischen Gestaltungsfreiraum, noch mussten sie das unternehmerische Risiko tragen.

Viele glauben, dass Selbstständige mit nur einem Hauptauftraggeber automatisch scheinselbstständig seien. Das stimmt so nicht. Es kann allerdings passieren, dass sie als arbeitnehmerähnlich selbstständig eingestuft werden. Dann gilt für sie die Rentenversicherungspflicht und sie müssen in die Rentenkasse einzahlen – auch rückwirkend für bis zu vier Jahre. Sie müssen dann fast 20 Prozent ihres Honorars nachzahlen!

Bist du also dauerhaft und im Wesentlichen für ein bestimmtes Unternehmen im Einsatz, kannst du schon fast sicher sein, dass die Rentenversicherung eines Tages kritische Fragen stellt. Bei der Interpretation des Begriffs „im Wesentlichen“ hat sich die sogenannte 5/6-Regelung durchgesetzt: Sie besagt, dass du nicht mehr als 5/6 deines Umsatzes mit einem einzigen Kunden machen darfst, wenn du nicht unter die Rentenversicherungspflicht fallen möchtest. 

Aber auch hier gilt: Ausschlaggebend ist die Gesamtsituation und die 5/6-Regelung ist nicht mehr als eine Orientierungshilfe. 

Wird im Zuge eines Statusfeststellungsverfahrens eine Scheinselbstständigkeit attestiert, kann das weitreichende Folgen für dich und deine Auftraggeber*innen haben. Zunächst machen sich diese im Sozialversicherungsrecht bemerkbar und hier wiederum vor allem bei der Renten- und der Krankenversicherung. Scheinselbstständige sind nämlich sozialversicherungspflichtig. Ihre Auftraggeber*innen müssen für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses (beschränkt auf höchstens vier Jahre) die gesamten Sozialversicherungsbeiträge inkl. Arbeitnehmeranteil und Säumniszuschlägen nachzahlen. Wird Vorsatz festgestellt, müssen sie zusätzlich mit saftigen Bußgeldern rechnen. Außerdem verjährt die Nachzahlungspflicht dann nicht nach vier, sondern erst nach 30 Jahren.

Weitere Komplikationen ergeben sich im Steuerrecht. Die Einnahmen von Selbstständigen und Arbeitnehmer*innen werden oft unterschiedlich besteuert. Auch diese Unterschiede müssen ausgeglichen und rückabgewickelt werden. So müssen Auftraggeber*innen nicht gezahlte Lohnsteuer an das Finanzamt entrichten. 

Das eigentliche Problem ist aber Folgendes: Wurde eine Tätigkeit erst einmal als scheinselbstständig eingestuft, darf sie nur noch im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses fortgesetzt werden. Betroffene müssen sich also entweder von ihren Aufträgen verabschieden – oder von ihrer Selbstständigkeit. 

Was viele nicht wissen: Scheinselbstständigkeit ist keine Eigenschaft einer Person, sondern bezieht sich immer auf ein Auftragsverhältnis. Es ist also durchaus möglich, gleichzeitig scheinselbstständig und selbstständig zu sein.

Besonders Menschen in der Gründungsphase, nebenberuflich Selbstständige und Solo-Selbstständige laufen Gefahr, in die Scheinselbstständigkeitsfalle zu tappen. Bei ihnen kommt es häufig vor, dass sie nur einen/eine Hauptauftraggeber*in haben – sei es, weil sie gar keine Zeit für weitere Aufträge haben, sei es, weil die einzelnen Aufträge sehr umfangreich sind oder weil es eben in der Gründungsphase ein bisschen dauert, bis das Marketing greift und ein stabiler Kundenstamm aufgebaut ist. 

Du kannst aber Einiges tun, um Scheinselbstständigkeit zu vermeiden. Gerade, wenn du eine nebenberufliche Gründung planst oder mit einer Freelancer-Tätigkeit ohne Angestellte und ohne Team an den Start gehen möchtest, solltest du unsere Tipps beherzigen, die Checkliste am Ende des Artikels durchgehen und dein Business von Anfang an so planen, dass du ökonomisch unabhängig bleibst. Dann schlägst du nämlich gleich zwei Fliegen mit einer Klappe: Du kannst dir eine tragfähige Existenz aufbauen und dir möglichen Ärger mit der Deutschen Rentenversicherung ersparen.

In den meisten Fällen ist es die Deutsche Rentenversicherung selbst, die wissen möchte, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Nach dem Zufallsprinzip werden Fragebögen an Selbstständige verschickt, in denen es um einige der oben genannten Punkte geht. Wenn sie einen entsprechenden Verdacht hegt, wird sie bei der Clearingstelle ein Statusfeststellungsverfahren einleiten. Aber auch die Behörden der Zollverwaltung können im Rahmen der Bekämpfung von Schwarzarbeit prüfen, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt. Nicht selten landen diese Fälle dann vor Gericht.

Grundsätzlich ist es auch möglich, dass sich Auftragnehmer*innen oder Auftraggeber*innen an die Clearingstelle wenden und einen Antrag auf Statusfeststellung stellen. Das geht allerdings nur, solange die Rentenversicherung selbst noch nicht in dieser Hinsicht tätig geworden ist.

Im Rahmen des Statusfeststellungsverfahrens wird ausführlich geprüft, ob du alle Kriterien einer unternehmerischen Selbstständigkeit aufweist. Es wird zum Beispiel geklärt, ob du selbst über deine Einkaufs- und Verkaufspreise entscheidest, ob du eine eigene Betriebsstätte hast, ob du Arbeitszeit und -ort selbst bestimmen kannst, ob du eigenständig Kund*innen akquirierst, ob du Werbung für dein Unternehmen machst und ob du dein eigenes Geld oder eigene Arbeitsgeräte einsetzt, um deine Aufgaben zu erfüllen. 

Über das Statusfeststellungsverfahren werden alle Beteiligten informiert. Sie erhalten die Möglichkeit, selbst Belege für eine echte Selbstständigkeit vorzubringen. 

Schon bei der Vorbereitung deiner Gründung kannst du einiges tun, um eine spätere Scheinselbstständigkeit zu vermeiden. Das klappt am besten mit einem Businessplan, in dem du dich mit allen Aspekten deines Vorhabens auseinandersetzt – auch mit den Kriterien, die im Hinblick auf eine mögliche Scheinselbstständigkeit eine Rolle spielen. 

Ein zentraler Bestandteil des Businessplans ist die Umsatzplanung. Dafür schätzt du anhand von gut begründeten Annahmen ein, wie sich deine Einnahmen in den ersten Monaten nach der Gründung voraussichtlich entwickeln werden. 

Es ist nicht ungewöhnlich, dass deine Einnahmen anfangs noch nicht ausreichen, um sämtliche Kosten zu decken, und dass sie hauptsächlich von einem Kunden kommen. Das ist kein Grund zur Panik, solange du dir eine Strategie zurechtlegst, wie du deinen Kundenstamm nach und nach ausbauen und deine Umsätze steigern kannst. Je mehr Kund*innen du hast, desto weniger abhängig bist du von jedem einzelnen und desto geringer ist die Gefahr, dass du als scheinselbstständig giltst.

Ein weiterer Bestandteil deines Businessplans ist das Thema Marketing. Beschreibe, wie du dein Angebot bekannt machen willst und welche Marketingmaßnahmen du planst, um Kund*innen und Aufträge zu gewinnen. Ob Online-Marketing oder offline werben, ob im kleinen oder im großen Stil: Du brauchst ein stimmiges Marketingkonzept, das zu dir und deinem Unternehmen passt und sich mit den vorhandenen Ressourcen umsetzen lässt. 

Eine eigene Website ist heutzutage Pflicht, aber auch Visitenkarten, Handzettel oder ein Social-Media-Kanal können sinnvoll sein. Das alles hilft dir dabei, deine Umsätze zu steigern und ist gleichzeitig ein Signal für die Behörden, dass du dich nicht nur zum Schein selbstständig machst.

Zum Marketing gehört auch die Frage, zu welchen Preisen du deine Leistungen verkaufst. Damit du nicht unter Verdacht gerätst, scheinselbstständig zu sein, aber natürlich auch, um mit deiner Geschäftsidee erfolgreich durchzustarten, sollten diese mindestens kostendeckend sein und es dir erlauben, Rücklagen für Urlaub, Krankheit, Steuern oder das Alter zu bilden. Bei vielen Scheinselbstständigen entsprechen die Stundensätze denen ihrer festangestellten Kolleg*innen. Davon zu leben und eine private Kranken- und Rentenversicherung zu finanzieren ist dann häufig unmöglich. Deswegen ist eine gute Preiskalkulation essentiell. 

Es muss nicht gleich die Büroetage in bester Lage sein, aber es ist nun einmal so, dass die Existenz eigener Geschäftsräume in den Augen der Behörden für eine echte Selbstständigkeit sprechen. Zugleich ist sie aber auch für deine potenziellen Kund*innen ein Ausweis von Professionalität und kann die dir Akquise von Aufträgen erleichtern.   

Die Kosten für deine Geschäftsräume solltest du selbstverständlich in deine Preiskalkulation einfließen lassen.

Wir haben zum Schluss eine Checkliste zum Selbst-Test für dich vorbereitet, mit der du ganz einfach überprüfen kannst, ob dein Geschäftsmodell die Kriterien einer echten Selbstständigkeit erfüllt. Denk aber bitte daran, dass du nicht alle Punkte erfüllen musst, um wirklich selbstständig zu sein. Du reduzierst aber mit jedem Haken, den du setzen kannst, das Risiko, unter Scheinselbstständigkeits-Verdacht zu geraten. 

Die am 20.05.2021 beschlossene Reform des Statusfeststellungsverfahrens traten am 01.04.2022 in Kraft. Beim sogenannten Statusfeststellungsverfahren wird geprüft, ob du einer selbstständigen Tätigkeit nachgehst oder ob es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handelt.

Durch die Reform ändern sich unter anderem die Maßstäbe für die Beurteilung des Erwerbsstatus. Bislang wurden 2 Fragen geprüft: 

• Welche Form der Beschäftigung liegt vor - Selbstständigkeit oder abhängige Beschäftigung?
• Ist die vorliegende Form sozialversicherungspflichtig oder nicht?

Künftig wird bei der Überprüfung nur noch der Erwerbsstatus betrachtet und nicht mehr die Frage nach der Sozialversicherungspflicht.

Neu ist die Prognoseentscheidung - dabei handelt es sich um die freiwillige Statusfeststellung bereits vor der Aufnahme einer Tätigkeit. Änderungen, die nach Aufnahme der Tätigkeit festgestellt werden, müssen dann von den Vertragsparteien schriftlich eingereicht werden. 

Von Dreieckskonstellationen spricht man, wenn beispielsweise ein Dritter als Vermittler an der Tätigkeit beteiligt ist. Die Reform ermöglicht die Überprüfung mehrerer Auftragsverhältnisse, die über verschiedene Vermittler zum selben Auftraggeber führen. In die gleiche Richtung zielt die sogenannte Gruppenfeststellung. Mehrere Tätigkeiten, die sich in ihrer Art und den Umständen der Ausübung ähneln, können in einem einheitlichen Verfahren untersucht werden.

Dabei kann es sich um mehrere gleichartige Auftragsverhältnisse eines Auftraggebers zu verschiedenen Erwerbstätigen oder um mehrere Auftragsverhältnisse eines Erwerbtätigen zu demselben Auftraggeber handeln.

Im ersten Schritt nicht viel. Die inhaltlichen Kriterien, z.B. die 5/6-Regelung, wurden nicht angepasst. Es bleibt also weiterhin ein gewisses Maß an Rechts-Unsicherheit. Umso wichtiger ist es deshalb, dass du die oben genannten Tipps beachtest und dir unsere Checkliste ansiehst.

Schon bei der Vorbereitung deiner Gründung kannst du einiges tun, um eine spätere Scheinselbstständigkeit zu vermeiden. Das klappt am besten mit einem Businessplan, in dem du dich mit allen Aspekten deines Vorhabens auseinandersetzt – auch mit den Kriterien, die im Hinblick auf eine mögliche Scheinselbstständigkeit eine Rolle spielen. 

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